Obrana dodavatele proti diskriminačním podmínkám v tendru – srovnání české, slovenské a německé právní úpravy

5. 2. 2019

Zdroj: EPRAVO.CZ (5. 2. 2019)

Podstatná část firem dodává objednatelům z veřejného sektoru. A čím dál více dodavatelů se poohlíží i po zahraničních zakázkách – výhodu přitom mohou čerpat z toho, že zadávání veřejných zakázek je regulováno směrnicemi Evropské unie, které od roku 2016 výrazně přispěly ke sjednocení pravidel napříč členskými státy EU. V České republice bylo v  roce 2018 vypsáno 8 472 veřejných zakázek v hodnotě 453 mld. korun. Na Slovensku je roční množství zakázek přibližně o polovinu nižší, naopak u ekonomicky silnějších sousedů, jako je Německo, výrazně vyšší. Co čeká dodavatele, pokud narazí na neférové zadávací podmínky a mají zájem se bránit?

V České republice se zadavatelé řídí zákonem o zadávání veřejných zakázek[1] (“ZZVZ”), a dohled nad jejich postupem vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (“ÚOHS”). Na Slovensku platí zákon o verejnom obstarávaní („ZVO“) a dohled vykonává Úrad pre verejné obstarávanie („ÚVO“). V Německu jsou naproti tomu úprava i dohled roztříštěny: kromě spolkového zákona na ochranu hospodářské soutěže[2] („GWB“) se uplatní zadávací nařízení[3] („VgV“) a řada dílčích prováděcích předpisů podle charakteru zakázky, jakož i  zákon příslušné země, v jejíž působnosti je zakázka zadávána.

První základní rozdíl v Německu je, že dohled zákon garantuje pouze u  tzv. „nadlimitních“ veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota přesahuje určité finanční limity, stanovené jinak jednotně pro členské státy směrnicí EU podle typu zadavatele. Z přezkumu jsou tak zásadně vyjmuty zakázky na služby a dodávky: do částky 144 000 EUR (tzv. státní zadavatelé), do částky 221 000 EUR (tzv. komunální zadavatelé) či do částky 443 000 EUR (sektoroví zadavatelé). Stavební zakázky všech zadavatelů podléhají kontrole až od částky 5 548 000 EUR. Kontrolu postupu zadavatele vykonávají komory pro veřejné zakázky (Vergabekammer, VK) – na spolkové úrovni (VK „Bund“ v Bonnu) nebo v městech jednotlivých spolkových zemí. Rozhodnutí komory je v další instanci přezkoumatelné příslušným vrchním zemským soudem (Oberlandesgericht, OLG).

Dodavatel musí nejprve uplatnit obranu u samotného zadavatele, a tvrdit vznik újmy. K tomu v Česku slouží „námitky“, na Slovensku „žiadosť o  nápravu“ a v Německu „Rüge“. Zatímco v Česku činí obecná lhůta pro námitky 15 dnů, v případě námitek proti zadávacím podmínkám (na které se v tomto textu zaměřujeme) je zásadně stačí podat před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Na Slovensku a v Německu činí lhůta pouze 10 dnů, a  běží zásadně již od okamžiku, kdy dodavatel pochybení zjistil (Německo) nebo zjistit mohl ze zpřístupněné dokumentace (Slovensko).

Pokud zadavatel námitkám dodavatele nevyhoví nebo nerozhodne včas, může se dodavatel obrátit na přezkumný úřad. V Česku je podáván návrh k ÚOHS, a to do 10 kalendářních dnů ode dne doručení rozhodnutí zadavatele, resp. do 25 kalendářních dnů, pokud zadavatel nerozhodne o námitkách do 15 dnů. Na Slovensku se prostředek obrany k ÚVO nazývá „námietka“ a lhůta činí také 10 dnů od obdržení oznámení o vyřízení žiadosti o nápravu, respektive od marného uplynutí lhůty 7 dnů, ve které má zadavatel o žiadosti rozhodnout. V  Německu lze podat návrh („Nachprüfungsantrag“) ve lhůtě 15 kalendářních dnů, resp. 10 dnů v případě elektronického odeslání oznámení o vypořádání námitek; po tuto dobu je zadavatel ze zákona blokován uzavřít smlouvu. Lhůta v Německu počíná běžet dnem následujícím od odeslání zadavatelem, doručení účastníkům zde nehraje roli. Doporučuje se zároveň podat návrh co nejdříve, neboť blokační lhůta se prodlouží až okamžikem, kdy o podaném návrhu bude zadavatele informovat komora.

V návaznosti na povinnou elektronizaci veřejných zakázek stanoví ZZVZ a ZVO povinnost podat návrh elektronicky. Návrh v Německu lze doručit stále i v listinné formě, včetně faxu.

S podáním musí dodavatel uhradit též kauci, popř. poplatek úřadu podle výše nabídkové ceny či hodnoty zakázky. Výchozí pravidla pro stanovení výše kauce, popř. poplatků u návrhů proti zadávacím podmínkám u  nadlimitních veřejných zakázek jsou shrnuta v tabulce níže:

Je-li návrh úspěšný, v případě obou zemí je kauce navrhovateli vrácena. V opačném případě kauce připadne státu. V případě zpětvzetí návrhu část kauce propadá – v Česku a na Slovensku 35 % (v ČR minimálně 30 000 Kč), v Německu 50 %.

O návrhu by měl ÚOHS rozhodnout ve lhůtě šedesáti dnů, ve které má zadavatel zakázáno uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem daného zadávacího řízení. Německý zákon stanoví výslovně pevnou lhůtu maximálně 5 týdnů (v odůvodněných případech lze přiměřeně prodloužit), ve které musí dozorový orgán o návrhu rozhodnout a své rozhodnutí náležitě odůvodnit.

Doufáme, že tento malý přehled může být dodavatelům užitečný pro srovnání postupu při obraně v uvedených státech. V případě zájmu o  podrobnosti nebo informace týkající se dalších zemí či prostředků obrany je naše kancelář plně k dispozici.

[1] Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[2]Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

[3] Vergabeverordnung; dalšími relevantními předpisy, z části nelegislativními, jsou zejm.: VOB, VOL, VOF (jejich části A upravující zadání), SektVO, SektVO, KonzVgV.